مقاله و تحقیق دانشجویی

توضیحات :

ادبیات نظری تحقیق تقلب و قانون در 107 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش.

فهرست مطالب و بخشی از متن :

ادبیات نظری تحقیق تقلب و قانون

فصل دوم: دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون
سوئیس 66
فرانسه 68
انگلیس 69
امریکا 70
ارزیابی دلایل 73
نظریه منع تقلب نسبت به قانون 78
دلایل نظریه 78
-1 قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق 78
-1-1 قاعده لاضرر (ماده 132 قانون مدنی ایران) 78
-1-2-1 دلایل و مستندات قاعده 79
-1-3 مفهوم لاضرر 89
-1-3-1 مفهوم ضرر و ضرار 90
-1-3-2 مفهوم حقوقی قاعده لاضرر 92
-1-4 شمول قاعده در خسارات معنوي 96
-1-5 قاعده لاضرر در قانون مدنی 98
-2 نظریه علت و جهت نامشروع 105
-2-1 علت نامشروع 105
-2-2 جهت نامشروع 107
-2-2-1 مفهوم جهت 107
ح

-2-2-2 جهت معامله 109
-2-2-3 رابطه جهت و تقلب 110
-3 قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی 116
-3-1 قاعده نقض غرض 116
الف: بطلان نقض غرض 116
ب: یعامل المکلف بنقیض مقصوده 118
-3-2 نظم عمومی 119
وجوه افتراق 126
-4 صوري بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب 128
-4-1 صوري بودن 128
الف: توصیف و اثبات عمل صوري 128
ب: صوري بودن در اعمال حقوقی 133
درحقوق فرانسه 134
درفقه اسلام 137
درحقوق ایران 139
ج- صوري بودن در وقایع حقوقی 141
-4-2 نظریه مسئولیت مدنی 142
الف: از نظر مفهوم 143
ب: از نظر اجرا 143
ج- رویه قضایی فرانسه 145
-4-3 تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می کند 146
در فرانسه 148
ارزیابی دلایل 149
علت و جهت نامشروع 152
استثناء تقلب 160
فصل دوم :

62

مبحث نخست:

دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون به نظر مخالفین قاعده جلوگیري از تقلب، دلیلی براي ابطال و بی اثر کردن تقلب در دست نیست. و لازم

نیست محاکم هم وقت خود را مصروف بررسی صحت و سقم این اعمال کنند. این عده که از موافقین تقلب نسبت به قانون یا حیله حقیقی، در عالم حقوق هستند چنین استدلال می کنند.((1 -1 خود قانون چنین امري را خواسته است. وقتی که قانون حق صلح را در زمان حیات بدون قید و شرط به

اشخاص داده است، استیفاء چنین حقی را نمی توان خود سرانه محدود نمود. اگر قانونگذار غیر این می خواست خود پیش بینی هاي لازم را براي جلوگیري از تقلب معمول می داشت. به عبارت دیگر عملی که طبق مقررات و با اجازه قانون بوده است نمی توان آنرا تقلب نامید.((2 به نظر دکتر سید حسن امامی نیز هرگاه امر غیر قانونی داعی بر ایجاد عقد شود،مثلاً شخصی که می خواهد

پسر خود را مالک تمامی دارائی پس از مرگ خود بنماید و بقیه ورثه را از ارث محروم کند، چون وصیت به بیش از ثلث را قانون غیر نافذ دانسته، چنانچه پدر تمامی دارائی خود را به پسر صلح نماید و منافع آنرا براي خود نگه دارد، چنین عقدي صحیح می باشد.((3 زیرا طرفین داراي اراده صحیح، حقیقی و انشائی بوده اند و نامشروع بودن داعی متعاملین در عقد تأثیري

ندارد. در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین اندیشه عنوان شده است. به عقیده بعضی همینکه در یک مملکت دو نفر تبعه خارجی تقاضاي اجراي قانون دولت متبوع خود را می کنند و قانون مملکت مزبور نیز اجراي قانون خارجی را در مورد تقاضاي آنان تجویز می کند دیگر محکمه نباید داخل این جزئیات شود که در نتیجه چه اقداماتی حق تقاضاي مزبور را پیدا کرده اند.((4

مثلاً هرگاه زوجین اسپانیایی تابعیت فرانسه را تحصیل بنمایند و در آنجا موفق به اجراي طلاق شوند و در محاکم اسپانیا بخواهند از این وضعیت خود استفاده بنمایند، محکمه اسپانیایی نباید دقیق شود و بررسی نماید که با چه هدفی آنها تابعیت فرانسه را تحصیل نموده اندزیرا. آنها فعلاً تبعه فرانسه هستند و قانون فرانسه بر احوال شخصیه آنها حاکم است. به عبارت دیگر هرگاه کسی وفق مقررات وضعیت جدیدي را براي خود بوجود آورده و از آن استفاده نماید عمل او را نمی توان و نباید و نباید به استناد تقلب به قانون

- 1 دلایلی که دراین قسمت بعنوان موافقین و مخالفین تقلب نسبت به قانون ذکر می شود در جاي معینی ذکر نشده بلکه با بررسی تالیفات حقوقی و فقهی جمع آوري شده و بعضی از آنها دلایلی است که ابتدائاٌ بنظر رسیده است .

-2 رجوع شود به : دکتر محمود کاشانی ، همان کتاب ، صفحه 173 -3 دکتر امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد اول، تهران چاپخانه اسلامیه ، نوبت هشتم ، 1368 ، صفحه 203 -4 الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه 17

63

مورد بررسی و توجه قرار داد. زیرا این غیر منطقی است مادامی که پذیرفته ایم قانون ملی فعلی طرفین باید بر روابط حقوقی آنها حاکم باشد،قانون ملی پیشین آنها را صرفاً با این استدلال که اجراي قانون ملی فعلی آنها بر اساس تمایل و تلاش ایشان می باشد آنرا رد کنیم. همانطور که در زمینه قراردادها پذیرفته ایم قانون حاکم بر قرارداد می تواند بر اساس اراده طرفین و نه تابعیت آنها تعیین گردد. پس هرچند تئوري تقلب به عنوان یک قاعده حل تعارض، منطقی و لازم است به کار رود، لیکن معلوم نیست با چه استدلالی می توان افراد را از تغییر تابعیت یا اقامتگاه با این استدلال که هدفی را تعقیب نموده اند منع کرد. غیر قابل قبول است که اندیشه متقلبانه بتواند آثار تغییر اقامتگاه را به منظور حل تعارض قوانین باطل نماید.((1 علاوه بر این هر تغییر تابعیتی لزوماً حاکمیت یک قانون جدید را به دنبال دارد و از بین بردن اثرات آن به

بهانه اینکه کسب تابعیت به قصد تقلب بوده، به مفهوم انتخاب یکی و طرد دیگري است و این ترجیح بلا مرجح است.( (2 در پاسخ باید گفت اوامر و نواهی مقنن دائر مدار مصالحی است که مورد نظر قرار گرفته است و براي حفظ

جامعه ضروري است. بنابراین نباید به افراد جامعه اجازه داده شود که به دلخواه با سوء استفاده از قانون مصالح جامعه را به بازي گیرند و قوانین را خنثی و بلا اثر گذارند.((3 این استدلال که عملکرد اشخاص هرگاه محروم کردن از ترکه در تحت لواي صلح انجام پذیرد و یا طلاق با

تابعیت و حاکم ساختن قانون دیگري صورت گیرد، استیفاء حق است و نمی توان آنرا تقلب نامید استدلال کاملی نیست، زیرا قانونگذار با توجه به مصالحی وصیت زائد بر ثلث را ممنوع نموده است که این مصالح باید مورد توجه قرار گیرد. پس چنانچه وضع قوانین دائر مدار مصالحی است که قانونگذار مورد نظر قرار داده و حفظ انتظام جامعه متوقف بر اجراي آن است،عقلاً و منطقاً نمی توان در مقابل حیل و تقلباتی که براي بی اثر گذاردن قوانین به کار می رود بی تفاوت بود.((4 در پاسخ به این اشکال که هر تابعیتی همراه با حاکمیت یک قانون است و اگر بخواهیم برخی از این

تابعیت ها را به بهانه اینکه قانون خارجی را حاکم بر احوال شخصیه نموده است آثارش را کان لم یکن بدانیم ترجیح بلا مرجح است گفته شده که: تقلب نسبت به قانون زمانی بوجود می آید که تغییر قانون به جاي اینکه یک تغییر تابعیت ساده و سالم باشد هدف از آن آثاري غیر از آثار عادي مترتب بر تغییر تابعیت باشد .

1-Georges Dreyfus ,Op. cit,pp,155-171

2-Batiffol ,H, Op.cit, p 440 , n .372

- 3 دکتر کاشانی ، سید محمود ، همان کتاب ، صفحه 174 - 4 الماسی ، دکتر نجاد علی ، همان کتاب ، صفحه 140 و کاشانی ، دکتر محمود ، همان کتاب ، صفحه 3

64

( هدف منحصراً نفع طلبانه و منفعت جویانه )( (1 همانطور که در قضیه خانم دو بوفرمن هم وي به منظور گرفتن طلاق بر خلاف قانون فرانسه ( بی اثر کردن قانون فرانسه ) تابعیت آلمان را تحصیل کرده بود.((2 -2 دخالت قاضی و تزلزل معاملات

مخالفین قاعده جلوگیري از تقلب در مقام ایراد می گویند: این قاعده یه این معنی است که قاضی رسیدگی کننده در جزئیات وارد شده و هدف و قصد اشخاص را مورد بررسی قرار دهد. زیرا بررسی صحت و فساد تقلب نسبت به قانون مستلزم این است که قصد و نیت متعاقدین و افراد را مورد تحقیق قرار دهیم که این امر موجب تزلزل و تعطیل معاملات و عقود می باشد. در حالی که اصل صحت و اصل لزوم قراردادها براي حفظ آن بوجود آمده است.((3 ( مواد 219 و 223 ق.م)

از این رو می گویند: قاعده جلوگیري از تقلب نسبت به قانون قاعده لازمی نیست و نباید براي آن اهمیت و آثاري قایل شد چه همینکه در کشوري دو نفر خارجی تقاضاي اجراي قانون دولت متبوع خود را می نمایند و قانون کشور مزبور نیز اجراي قانون خارجی را در مورد تقاضاي آنان تجویز می کند، دیگر حاکم قضیه نباید داخل این جزئیات شود که در نتیجه چه اقدامی حق تقاضاي مزبور را پیدا کرده اند.

در پاسخ باید گفت دخالت قاضی نمی تواند مانعی تلقی شود. زیرا در نظم عمومی نیز این قاضی است که با در نظر گرفتن اصول کلی حقوقی و وضع اجتماعی آن محل و زمان، آزادانه مشخص می کند که چه قوانینی جزو نظم عمومی است و چه اصول و قواعدي با نظم عمومی کشوري مغایرت دارد.((4 ژان دروپه دخالت نظم عمومی رابه اختیار قضات و مبتنی بر نظر ایشان در اعتبار و ارزش شناسائی قانون خارجی دانسته است.((5