مقاله و تحقیق دانشجویی

توضیحات :

ادبیات نظری تحقیق تسلیم و تسلم، قبض در 41 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش.

بخشی از متن :

مبحث دوم:تسلیم و تسلم

عقد بیعی که به صورت صحیح منعقد شده باشد آثاری در بردارد که یکی از این آثارها تسلیم مبیع می باشد که به عهده بایع قراردارد. در قرارداد ها ،دو طرف تعهداتی بر عهده می گیرند که تسلیم مبیع یکی از مهم ترین تعهدات و آثار فرعی ناشی از عقد بیع می باشد.

بنابراین الزام فروشنده به تسلیم مبیع ریشه قراردادی دارد و تسلیم مبیع از طرف بایع به مشتری و تسلیم ثمن از ناحیه مشتری،به مقتضای عقد بیع واجب است.پس تسلیم که مترادف اقباض می باشد عمل متعهداست. در مقابل متعهدله مورد معامله را تسلم یا قبض می کند.

گفتار اول:مفهوم تسلیم و تسلم

بند اول:مفهوم تسلیم

تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل است . تسلیم در لغت در معناهای مختلفی به کاررفته است از جمله به معنی ، « واگذار کردن» ، « سپردن» ، « گردن نهادن» و« سلام گفتن».^[1] معنای اصطلاحی تسلیم نیز به معنای لغوی خود نزدیک است .

برخی از حقوق دانان در معنای اصطلاحی تسلیم گفته اند:«تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و به عبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف با قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف ،مرادف اقباض است».^[2] برخی دیگر تسلیم را عملی می داند که قائم به دو شخص است که به اعتبار دهنده تسلیم و به اعتبار گیرنده،قبض یا تسلم گویند.^[3]

فقها نیز تعریف های مختلفی از تسلیم کرده اند.از جمله: برخی تسلیم را هم در مال منقول و هم در غیر منقول عبارت از تخلیه دانسته اند.^[4] و برخی دیگر در تعریف تسلیم گفته اند که تسلیم در مورد اموال غیر منقول ،مانند اراضی و اشجار و ابنیه عبارت است از:تخلیه به صورت مطلق و در مورد اموال منقول ،نقل و در مکیل و موزون به صورت کیل و وزن است.^[5]

در حقوق انگلیس که واژه «Delivery» در برابر واژه تسلیم یا اقباض قراردارد این گونه تعریف شده است که :«انتقال تصرف مال از شخصی به شخص دیگر است.»طبق قانون فروش کالا مصوب 1979،بایع کالا را به خریدار تسلیم می کند :

- اگر او آنها را به طور فیزیکی (حساً یا به طور خارجی) تسلیم نماید؛

- اگر او از طریق تسلیم سند آنها (مثلاً بارنامه ) یا سایر وسایل ممیزی آنها (مثلاً کلید انباری که کالا در آن موجود است) به طور سمبولیک تسلیم سازد ؛یا

- اگر شخص ثالثی از آنها نگهداری می کند اعلام کند (به او) که اینک او آنها را به خریدار تسلیم کند . «تسلیم حکمی»^[6] فروشنده موافقت می کند که کالا را برای خریدار نگه دارد یا خریدار بر اساس قرارداد اجاره به شرط تملیک کالا را در تصرف نگه دارد ، و در صورت پرداخت آخرین قسط مالک آنها گردد.^[7]

در حقوق فرانسه نیز تعهد به تسلیم یکی از تعهدات بایع قلمداد شده است و آن را این چنین تعریف کرده اند:« تعهد تسلیم، عبارت است از اینکه مبیع در اختیار خریدار نهاده شود برای اینکه قبض کند .بنابراین تسلیم از طرف بایع ،یک عمل منفی است . از این رو بایع باید رفع ید و تخلیه از مبیع را به صورتی که مشتری متمکن از تصرف و بهره برداری از مبیع باشد انجام دهد».^[8]

برخی از حقوق دانان این کشور ،ماده 1604قانون مدنی را که می گوید :« تسلیم مبیع عبارت از در اختیار و تصرف مشتری قراردادن مبیع است» را به دلیل کلمه «اختیار»^[9] که از معنای وسیعی برخوردار می باشد موردانتقاد قرار داده اند . و معتقدند که برای ارائه یک تعریف صحیح باید کلمه« اختیار » حذف شود و به همین علت تسلیم را این گونه تعریف کرده اند: «تسلیم عبارت است از در تصرف مشتری قراردادن (مبیع) است».^[10]

قانون مدنی در ماده 367 تسلیم را این گونه تعریف کرده است:«تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد.» منظور ازعبارت دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد،در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است .و تسلیم مبیع توسط بایع باید به گونه ای باشد که خریدار بتواند هر زمان بدون هیچ مزاحمتی از طرف بایع یا هر شخص ثالث دیگر از آن منتفع شود و تسلیم نه تنها باید نسبت به مبیع انجام گیرد،بلکه باید نسبت به توابع و اجزاء مبیع نیز انجام گیرد.

نکته مهمی که می توان در این قسمت بیان کرد این است که تسلیم جنبه معنوی و عرفی دارد و باید چنان باشد که عرف منتقل الیه را مسلط بر مبیع بداند.^[11]مقصود آن است که مبیع ، بالقوه در تصرف مادی مشتری باشد ،هر چند بالفعل در تصرفش نباشد.اگر چه غالباً به صورت قبض مادی موضوع معامله توسط منتقل الیه است بنابراین برای تحقق تسلیم تصرف عملی خریدار در مبیع لازم نیست. بنابر آنچه که گفته شد می توان گفت که تسلیم عبارت است از مستولی کردن مشتری بر مبیع به نحوی که بدون هیچ مزاحمتی متمکن از تصرفات متعارف در آن باشد.^[12]

بند دوم:مفهوم تسلم یا قبض

قبض در لغت در معنای مختلفی به کاررفته است از جمله به معنای«تصرف و استیلاء یافتن بر چیزی»،^[13]«به دست گرفتن با تمام کف دست»،«جمع و بسته شدن و گرفتگی که در مقابل بسط می باشد» ویا«سند و نوشته ای که بین متعهد ومتعهدله ردو بدل می شود».^[14] در قرآن نیز کلمه قبض بارها تکرار شده است که به نمونه ای از آنها اشاره می کنیم:

1- «ویقبضون ایدیهم.»

2- «فرهان مقبوضه...»

فقها نیز تعریف های متفاوتی از قبض کرده اند و میان فقها در مورد مفهوم قبض و چگونگی تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد که این اختلاف نظر ها به دلیل طبیعت اموال و اشیاء است که قبض در هر کدام اقتضای خاص خود را دارد. برخی از فقها آن را به معنای تخلیه ^[15] و منظور از تخلیه یعنی برداشتن هرگونه مانعی که بر سرراه تصرف شخص وجود داردو عده ای دیگر به معنای نقل و تحویل گرفته اند.^[16]حضرت امام خمینی (ره) هم،قبض را در مال غیر منقول مانند خانه و مزرعه ،تخلیه آن دانسته اند که موجب استیلای مشتری بر مبیع گردد و در اموال منقول فرموده اند اینکه قبض آنها هم تخلیه می باشد یا گرفتن با دست مطلقاً یا بین انواع آنها تفصیل باشد چند قول است که بعید نیست در مقام وجوب تسلیم عوضین ،تخلیه کفایت کند. ^[17]

در اصطلاح حقوقی قبض تحت تأثیر معنای فقهی خود قرار گرفته است . برخی از حقوق دانان آن را سلطه و استیلاء معنوی مشتری بر مبیع دانسته اند به گونه ای که هر وقت بخواهد عملاً در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود بدون اینکه تصرف فعلی و مادی را ملاک بدانند.^[18] یعنی اگر بایع مبیعی راکه فروخته است بدون اینکه مشتری از این امر آگاه باشد آن را در منزل او قرار دهد تا زمانی که مشتری متوجه آن نشود قبض حاصل نشده است.بنابر تعریف دیگری قبض آخرین جزءعلت تامه عقد است و آن به اختیار گذاردن و تسلیط فعلی بر عین معین است که استیلاء بایع بر ثمن و تسلط مشتری بر چیزی که خریداری نموده است در قلمرو قبض قرار دارد.^[19]

قانون مدنی در ماده 367 قبض را این گونه تعریف کرده اند :«...قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع..». استیلاء در این جا به معنای سلطه است که قابض بتواند در مال تصرف کند .استیلاء و سلطنت هر چیزی، بر حسب آن مال است و باید به گونه ای باشد که عرفاً در تحت سلطنت مشتری در بیاید و از آنجایی که این واژه نه حقیقت شرعی است و نه حقیقت متشرعه که بخواهیم آن را از نظر شرعی بیان کنیم ،داوری عرفی مورد پذیرش خواهد بود ^[20]و همچنین قبض عملی مستقل است که نیاز به اذن فروشنده ندارد.پاره ای از استادان تسلیم و قبض را مترادف دانسته اند.^[21]در حالی که باتوجه به ماده 367 می توان استنباط کرد که تسلیم و تسلم مترادف نیستند و دو عمل محسوب می شوند . یک عمل فروشنده در دادن مبیع ،تسلیم و تصرف خریدار بر مبیع تسلم نامیده می شود.در حقیقت در تسلیم،وظیفه فروشنده مسلط نمودن خریدار بر مبیع است ولی استیلاء و سلطه خریدار برمبیع قبض است .به بیان دیگر قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقت است .قابل ذکر است که قبض با تصرف به معنای خاص یکی نیست و با یکدیگر تفاوت دارند.حقوق دانان تعاریف مختلفی از تصرف داده اند: برخی تصرف را سلطه معنوی و مادی انسانی دانسته اند که بالمباشره یا بواسطه در مقام اعمال حق مالکیت یا سایر حقوق عینی در یک شی مادی را دارا می باشد .^[22]

در تعریف دیگری تصرف را سلطه و اقتدار شخصی بلاواسطه یا باواسطه و قانونی بر شی ای که منفعت عقلایی داشته باشد دانسته اند.^[23] تصرف در اصطلاح حقوقی به اعمالی گفته می شود که شخص نسبت به اموال که در اختیارش قراردارد صورت می گیرد و اعم است از تصرفات مادی و فیزیکی مانند حفر چاه و احداث بنا و تصرفات حقوقی از قبیل بیع و اجاره و مانند آنها.^[24] در حالی که قبض استیلای عرفی بر مال است و ضرورتی ندارد که در همه جا مال به تصرف مادی شخص درآید تا قبض حاصل شود . حتی در مواردی ممکن است مالی به تصرف مادی شخص درآید ولی به دلیل عدم استیلای شخص بر آن قبض محقق نگردد.^[25]بنابراین رابطه بین قبض و تصرف ،عموم و خصوص من وجه است .مثلاً اگر بایع مبیع را ببرد و در منزل مشتری بگذارد بدون اینکه مشتری از این کار او اطلاع داشته باشد با این که عمل به نفع مشتری ،یک تصرف مادی است ولی خریدار هنوز آن را قبض ننموده است.^[26]حال اگر بایع مبیع را در مقابل منزل خریدار قرار دهد و با در آوردن زنگ منزل خریدار را از این امر آگاه کند ،عمل قبض در این جا صورت گرفته است.هرچند هنوز خریدار آن را تصرف نکرده باشد.پس در قبض نیازی به تصرف واقعی خریدار نیست بلکه رفع مانع برای خریدار که بتواند انحاء تصرفات و انتفاعات را از آن ببرد ،فراهم باشد کافی است و برای این آگاهی خریدار لازم است.^[27]

گفتار دوم:ماهیت و مبنا تسلیم و تسلم

بند اول: ماهیت

در مورد ماهیت تسلیم و تسلم می توان گفت که اگر تسلیم و تسلم یک عمل حقوقی باشد به اراده تسلیم کننده و تسلم کننده نیاز دارد و بدون اراده و اجازه وی تسلیم محقق نمی شود. اما قانون مدنی این احتمال را از بین می برد .^[28]چون پس از عقد ، هریک از طرفین معامله،مالک آن چیزی می شود که در عوض تأدیه مال خود قبول کرده است .بنابراین اگر خریدار بعد از عقد ،مبیع را بدون آنکه فروشنده تسلیم او کند خود برداشت کند قبض مال محقق شده و اگر تلف شود از مال او تلف شده است و نمی تواند به این دلایل که چون بایع مبیع را به قبض او نداده است،تلف به عهده او خواهد بود و به فروشنده مراجعه کند.^[29] این در زمانی است که موضوع تسلیم عین معین باشد که برای قبض آن اذن بایع شرط نیست و جنبه طریقیت دارد و برای بدست آوردن چیزی است که به هریک از متبایعین به وسیله دیگری منتقل گردیده است.ولی در اعمالی که قبض شرط صحت می باشد مانند وقف،عمری،سکنی،حبس... ودراعمالی که قبض شرط لزوم می باشد مانند وصیت تملیکی و در جایی که قبض به عنوان عامل تعیین کننده مصداق مال کلی و تعیین مورد تعهد می باشد مانند بیع مال کلی ،در میان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد .و برخی از حقوق دانان معتقدند که در این موارد ،قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقق آن نیاز به اذن شخص ناقل یا نماینده اش دارد به نحوی که اذن او به قصد اقباض مورد معامله باشد و در غیر این صورت قبض حاصل نخواهد شد.^[30]و برای تأیید نظر خود رای شماره 2661مورخ 4/12/1316شعبه دیوان عالی کشور را که مقرر می دارد :

«در قبض مبیع کلی و یا نشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود» ذکر کرده اند. ^[31]و بیان داشته اند که قبض دراین گونه موارد یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه یعنی ایقاع محسوب می شود.اما این دلیل بر آن نیست که تسلیم در مبیع کلی عمل حقوقی است و به اذن بایع نیاز دارد. از طرف دیگر قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی نیز محقق می شود.برخی از استادان حقوق معتقدند از آنجایی که برای قبض،اهلیت ایفاءکننده لازم است بنابراین قبض یک عمل حقوقی مستقل ایقاع است.^[32]

اما همانطور که قبلاً گفته شد لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد،نباید این توهم را اجرا کند که تسلیم یا تأدیه یک عمل حقوقی است و قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی نیز محقق می شود.بلکه چنان که برخی از استادان نیز گفته اند:«قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد.^[33]منتها برای این که خریدار بتواند مبیع را تصرف کند،باید فرد آن در خارج معین باشد .پس در فروش عین معین هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد ، او می تواند بدون اذن فروشنده مبیع را در اختیار بگیرد و همچنین در فرضی که مبیع کلی است . ولی فروشنده یا حادثه ای باید فرد آن را معین کرده باشد»^[34] .بنابراین می توانیم بگوییم که تسلیم و قبض نوعی اجرا و ایفاء است.^[35] که در زمره وقایع حقوقی قرار دارد و لزوم داشتن اهلیت برای فروشنده یا خریدار دلیل به عمل حقوقی مستقل قبض و تسلیم نیست . بلکه قانون گذار این قید را برای حمایت از افراد محجور قرارداده است.^[36]

[1] عمید،حسن،فرهنگ فارسی عمید،جلد اول،انتشارات امیر کبیر، 1363،ص575

[2] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مبسوط درترمینولوژی حقوق،اصطلاح شماره 1227،ص153

[3] امامی،مرحوم حسن،همان منبع ،ص449

[4] العاملی الجبعی ،زین الدین بن علی ،معروف شهید ثانی،مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام،بیروت،موسسه البلاغ،1414ه.ق،1993 م،1371ش،ص185

[5] الحلی، ابوطالب محمد بن الحسین بن یوسف بن المطهر،معروف یه فخرالمحققین،ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات قواعد الاحکام،جلد اول، قم،موسسه اسماعیلیان،چاپ دوم،1363ش،ص505

[6] Constructive delivery

[7] Martin,Elizabeth A,.A concise dictionary of law,second edition oxford university press.1994.page122

[8] لنگرودی،محمدجعفر،دائرالمعارف حقوق مدنی وتجارت،جلداول،تهران،بنیاد استاد،1357ص959 به نقل از مازو،همان منبع،جلد3،بخش2،ص199،

شماره93.

[9] power

[10] ر.ک،کیایی،عبدلله،همان منبع،ص45.به نقل از پلانیول(مورسل)-ریپرت(جورج)-معاهده در حقوق مدنی،ترجمه موسسه حقوق دولتی لویزینا،جلد2،بخش 1،کپی توسط موسسه حقوقی دولتی لویزینا1959،شماره1448،ص815مولفین این کتاب معتقدند که قانون مدنی فرانسه آن را از "دوما" حقوق دان رومی اقتباس کرده است و اضافه می کنند که این تعریف در کتاب دوما وجود دارد.

[11] ماده369 قانون مدنی

[12] ر.ک،کیائی،عبدالله،همان ،ص48

[13] دهخدا،علی اکبر،لغت نامه،انتشارات مجلس شورای اسلامی،1335،ص148

[14] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،دانشنامه حقوقی،جلد پنجم،گنج دانش، چاپ دوم،1373،ص40

[15] ر.ک،کیایی،عبدالله،همان منبع،ص49 به نقل از انصاری،شیخ مرتضی،مکاسب ،به قلم طاهر خوشنویس،چاپ سنگی،تبریز،،1375ص309 ؛ابن زهره درغنیه شهیدینی

[16] ر.ک،همان به نقل از نائینی،میرزاحسن،منیه الطالب فی حاشیه المکاسب،جلد اول،تهران،چاپخانه حیدری،بی تا،ص239؛ سید مجاهدمناهل،ص292

[17] ر.ک،امام خمینی،روح الله،تحریرالوسیله ،جلد پنجم،قم،انتشارات دارالعلم، 1408ه.ق،1366ش،ص533

[18] ر.ک،امامی،حسن،همان منبع،ص449

[19] ر.ک،علامه حائری،علی،آثار قبض در حقوق مدنی ایران،انتشارات تابان،چاپ دوم،1379،ص32

[20] ر.ک،موسوی بجنوردی،سید محمد،«نقش قبض در عقد رهن»،مجله کانون وکلا،شماره 9-8،دوره جدید،74-1373

[21] ر.ک،قاسم زاده،سید مرتضی، حقوق مدنی ، اصول قراردادها و تعهدات،نشر دادگستر،چاپ دوم،1385 ،ص 192به نقل از وهبه الزحیلی،العقود المسماه فی قانون المعاملات المدینه الاماراتی و القانون المدنی الاردنی،دمشق،1407ه ق،1987م،ص55،ولی باید دانست که تسلیم و قبض با هم مترادف نیستند بلکه دو چهره از یک واقعیتند.

[22]ر.ک، متین دفتری،احمد،آیین دادرسی مدنی و بازرگانی،جلد اول، تهران،1348،ش75

[23] علامه حائری،علی،همان منبع،ص29

[24] ر.ک،گرجی،ابوالقاسم،مقالات حقوقی،جلد دوم،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،1369،ص231

[25] ماده368و369 قانون مدنی

[26] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مبسوط درترمینولوژی حقوق ، همان،ش4167

[27] ر.ک،نوروزی،بهروز، «قبض و آثار آن در حقوق ایران»،ماهنامه کانون،اردیبهشت و خرداد 1384،شماره56: 106تا95

[28] ماده 374قانون مدنی

[29] ر.ک،حائری(شاه باغ)،سید علی، همان منبع ،ص368

[30] ر.ک،فصیحی زاده،علیرضا،اذن وآثارحقوقی آن،انتشارات تبلیغات اسلامی،چاپ اول،1377،ص192تا194

[31] ر.ک، نیک فر،مهدی،قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور،انتشارات موسسه کیهان،چاپ سوم،1374،ص78،ذیل ماده351

[32] ر.ک،شهیدی،مهدی،سقوط تعهدات، نشر کانون وکلای دادگستری،چاپ دوم،1373 ،ص9؛امامی،سید حسن،همان منبع،ص318

[33] ماده 374 قانون مدنی

[34] ر.ک،کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،دوره عقود معین(1)،صص168و167

[35] ر.ک،قاسم زاده،سید مرتضی،همان منبع ،صص196و195

[36] مواد212،213،269و1207به بعد قانون مدنی